Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

L'application de la procédure de sauvegarde à un cabinet d'avocat

Le droit des procédures collectives a connu une modification importante intervenue par ordonnance du 18 décembre 2008.
Dans un article paru dans La Gazette du Palais, Maître Hervé CHEMOULI analyse l'intérêt de la procédure de sauvegarde pour un cabinet d'avocat.

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LA STRUCTURE D'EXERCICE DE LA PROFESSION D'AVOCAT

La profession d'avocat fait aujourd'hui l'objet d'intéressantes propositions en matière de structures d'exercice et notamment par le biais de la SELARL. Il n'est donc pas inutile de faire le point sur la société civile professionnelle qui a connu son heure de gloire, faute de mieux. Au regard de la pratique, elle présente de grands inconvénients que Maître Hervé CHEMOULI met en évidence dans un article paru dans la Gazette du Palais sous le titre "Les désillusions de la SCP".

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SAS ET COMMISSAIRE AUX COMPTES : les seuils sont fixés

Le décret 2009-234 du 25 février 2009 apporte les précisions nécessaires à la mise en œuvre de certaines mesures de droit des sociétés de la loi de modernisation de l’économie :

• Il fixe les seuils en-deçà desquels les SAS sont dorénavant dispensées de désigner un commissaire aux comptes ;

• Il établit les modalités de mise en œuvre de la participation par visioconférence ou moyens de télécommunication aux assemblées générales des SARL ;

• Il fixe les seuils en-deçà desquels les commissaires aux comptes appliquent une norme d’exercice spécifique, qui sera homologuée par arrêté du Garde des Sceaux.

 

La désignation d'un commissaire aux comptes est désormais obligatoire dans les SAS qui dépassent à la clôture d'un exercice social deux des trois seuils suivants :

• 1 000 000 € de total bilan,
• 2 000 000 € le montant hors taxe du chiffre d'affaires
• 20 le nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice.

 

Ce décret précise que la société n'est plus tenue de désigner un commissaire aux comptes dès lors qu'elle n'a pas dépassé les chiffres fixés pour deux de ces trois critères pendant les deux exercices précédant l'expiration du mandat du commissaire aux comptes.

 

Source : Décret n° 2009-234 du 25 février 2009 portant diverses mesures destinées à simplifier le fonctionnement de certaines formes de société et pris en application des articles 56 et 59 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie

MUTUELLES DE SANTE D'ENTREPRISES : égalité de traitement entre salariés et anciens salariés d'une même entreprise

Les entreprises vont devoir assurer à leurs anciens salariés - retraités, chômeurs ou invalides - exactement la même couverture santé collective qu'à leurs salariés en exercice. Assureurs et entreprises sont désormais contraints de respecter à la lettre l'article 4 de la loi Evin, qui détermine les conditions de couverture des anciens salariés dans le cadre des contrats de "sortie de groupe". Cela revient à assurer une garantie identique à celle du contrat collectif obligatoire en vigueur, pour un tarif qui ne peut pas être plus de 50 % supérieur. En effet, la Cour d'appel de Lyon (13 janvier 2009) et la Cour de cassation (7 février 2008) ont récemment rendu deux avis dans ce sens.
La plus haute juridiction impose, pour la première fois, une interprétation stricte de la notion de "maintien de couverture". Jusqu'à présent, les tribunaux acceptaient une interprétation plus large de l'article 4, soit une couverture "similaire" à celle obtenue dans l'exercice de ses fonctions. Dans les pratiques, la similitude est parfois interprétée avec liberté, les retraités se voyant proposer une couverture réduite assortie d'une proposition de contrats santé individuels.
Ces deux jurisprudences seront lourdes de conséquences puisque la tarification à 150 % implique la subvention des retraités par les actifs. En effet, un retraité coûte deux à trois fois plus cher qu'un actif.

Cass. com. 07 fév. 2008 n° 06-15006

DROIT AU CONGE ANNUEL : la CJCE intervient contre la cour de Cassation

Dans une décision du 20 janvier 2009, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) juge que « le droit au congé annuel payé ne doit pas s'éteindre à l'expiration de la période de référence et/ou d'une période de report fixée par le droit national, lorsque le travailleur a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence et que son incapacité de travail a perduré jusqu'à la fin de sa relation de travail, raison pour laquelle il n'a pas pu exercer son droit au congé annuel payé ».

Une décision qui devrait amener la Cour de cassation à revoir sa jurisprudence. Jusqu’à présent, seuls étaient autorisés à reporter leurs congés payés d’une année sur l’autre les salariés n’ayant pas pu prendre leurs congés à l’expiration de la période de référence en raison d’absences liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle, ou encore en raison d’un congé de maternité ou d’adoption. En dehors de ces hypothèses, la Cour de cassation a toujours considéré que le salarié dont l’arrêt maladie se poursuivait après l’expiration de la période de congés payés (c'est-à-dire après la date fixée dans l'entreprise pour la prise des congés) perdait son droit à congé et ne pouvait prétendre à aucune indemnité compensatrice (Cass. soc., 13 janvier 1998, n° 95-40.226, Eiden c/ Association La Chrysalide).

Cette position est aujourd’hui remise en cause par l’arrêt de la CJCE. Celle-ci considère également que la directive relative au temps de travail du 4 novembre 2003 s'oppose à des dispositions ou pratiques nationales qui priveraient le salarié, au moment de son départ de l’entreprise, de son droit à une indemnité compensatrice pour la part du congé annuel payé non pris en raison d’un arrêt maladie durant tout ou partie de la période de référence et/ou d’une période de report.

Concrètement, la solution dégagée par la CJCE signifie que lorsque la période de prise de congés est expirée, et que le salarié s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés du fait de son arrêt maladie, il peut prétendre soit à un report de ses congés, soit, si son contrat de travail est rompu, au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés.

Source : CJCE, 20 janv. 2009, aff. jtes C-350/06 et C-520/06, Schultz-Hoff

VIDEOSURVEILLANCE : parution d'un décret

Le décret porte sur la procédure d'autorisation préalable à l'installation d'un système de vidéosurveillance dans un lieu ou un établissement ouvert au public. La demande d'autorisation doit ainsi s'accompagner d'un dossier administratif comprenant notamment un rapport de présentation qui expose les finalités du projet et les techniques mises en œuvre eu égard à la nature de l'activité exercée, aux risques d'agression ou de vol présentés par le lieu ou l'établissement à protéger.
Par ailleurs, la composition de la commission départementale des systèmes de vidéosurveillance est élargie : elle est désormais composée de quatre membres au lieu de trois précédemment. Elle a également l'obligation d'entendre un représentant de la police ou de la gendarmerie nationale avant de rendre un avis.
Enfin, le décret précise que le demandeur doit dorénavant informer l'autorité préfectorale compétente lors de la mise en service de son dispositif de vidéosurveillance.

Décret n° 2009-86 du 22 janvier 2009

35 HEURES : les juges ne sont pas liés par la convention entre les parties

Un salarié est engagé en 1997 en qualité d’ingénieur commercial senior. En mars 2004, suite à son refus d’être affecté à un poste d’alliance manager, l’intéressé est licencié. Il saisit le Conseil des prud'hommes pour contester le bien-fondé de son licenciement et en profite pour réclamer des rappels de salaires, notamment le paiement d’une indemnité de RTT.

Cette demande a été rejetée par la cour d’appel, qui s’est fondée sur l’accord d’entreprise sur les 35 heures : dans son article 3, celui-ci exclut des dispositions sur la durée et le contrôle du temps de travail les cadres dirigeants, à savoir « les membres du comité de direction générale des sociétés ou des divisions, les skill center managers, les MDU managers et les directeurs d’agence ». Estimant que le salarié avait occupé les fonctions de MDU manager, « dont l’attestation Assedic mentionne la qualification de cadre administratif et le statut de dirigeant », la cour d’appel juge que le salarié ne peut prétendre au paiement d’une indemnité de RTT.

Une solution censurée par la Cour de cassation aux motifs que les juges d’appel auraient dû vérifier que les conditions réelles d’emploi répondaient aux critères de cadre dirigeant tels que prévus à l’article L. 3111-2 du Code du travail. « Sont considérés comme ayant la qualité de cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués par leur entreprise », rappelle la Cour de cassation, qui précise que ces critères sont cumulatifs. Les juges doivent donc vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, peu important, souligne l’arrêt, que l’accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant.

Donc, pour décider si le salarié a ou non un statut de cadre dirigeant l’excluant du bénéfice des dispositions sur la durée du travail, les tribunaux ne sont pas liés par les définitions conventionnelles applicables.

Cass.soc., 13 janvier 2009, n° 06-46.208

CONGES PAYES DU SALARIE MALADE : Position de la CJCE

La période de prise des congés payés (CP) est fixée par les conventions collectives ou les accords collectifs de travail. Elle comprend dans tous les cas la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.

À défaut de dispositions conventionnelles applicables à l’entreprise, c’est l’employeur qui fixe la période de prise des congés.

Sauf exception, un salarié qui ne prend pas ses congés pendant la période fixée perd ses droits.
Aujourd’hui, le droit français autorise le report des CP non pris dans les cas suivants :

• lorsque la durée du travail est décomptée sur l’année (C. trav., art. L. 3141-21) ;
• pour un salarié de retour d’un congé de maternité ou d’adoption (C. trav., art. L. 3141-2) ;

pour un salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Nouveau cas à anticiper. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE) affirme que les salariés en congé maladie doivent bénéficier de leurs congés payés. Ainsi, un salarié qui n’a pas pu prendre ses congés payés pendant la période prévue à cet effet pour cause de maladie peut :

• reporter ses congés payés ;
• prétendre, si son contrat de travail est rompu, à une indemnité financière.

Cette décision devrait conduire la Cour de cassation à réviser sa position et autoriser le report des congés payés en cas d’absence pour maladie.

CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06

SA, SAS, SARL : option pour le régime fiscal des sociétés de personnes

Un décret du 30 janvier 2009 prévoit que l'option s'effectue selon un modèle établi par l'administration qui devra comporter un certain nombre de mentions. Ce modèle doit être accompagné de la liste des associés à la date d'ouverture du premier exercice auxquels l'option s'applique, avec la mention de leurs noms, prénoms, dénomination sociale et adresse et, le cas échéant, des fonctions exercées par ces associés dans la société.

Ce texte prévoit également le contenu d'un état (conforme également à un modèle établi par l'administration) qui devra être joint aux déclarations de résultats déposées au titre des exercices concernés par cette option.

Enfin, il y est précisé que la renonciation au régime fiscal des sociétés de personnes s'effectue sur papier libre. Elle comporte l'indication de la dénomination sociale de la société, du lieu du siège et, s'il est différent, du principal établissement de la société, ainsi que l'indication de l'exercice auquel elle s'applique.

Décret n° 2009-116 du 30 janvier 2009

TPE : exonération des charges patronales - formulaire disponible

Conformément au plan de relance de l'économie annoncé par le Président de la République, les très petites entreprises (moins de 10 salariés) peuvent bénéficier d'une exonération totale de charges patronales sur les salaires n'excédant pas 1,6 fois le Smic. Pour cela, il suffit de faire la demande sur un formulaire disponible sur www.entreprises.gouv.fr/zerocharges et de le transmettre à Pôle emploi en y joignant la photocopie du contrat de travail.

www.assedic.fr