Aux termes de l'article L 227-3
du Code de commerce, la décision de transformation d'une société en société par
actions simplifiée (SAS) est prise à l'unanimité des associés.
La Cour de cassation vient de
juger qu'en cas de fusion-absorption d'une société par une SAS, la décision de
fusion doit de même être prise à l'unanimité des associés de la société
absorbée.
Elle a en conséquence censuré la
décision d'une cour d'appel (CA Versailles 27-1-2005 n° 03-4697) qui avait refusé d'annuler l'opération de
fusion-absorption d'une société anonyme par une SAS adoptée à la majorité des
deux tiers des actionnaires de la SA en retenant qu'une absorption n'emportait
pas transformation de la société absorbée qui se trouvait, au contraire,
dissoute dès la décision de fusion et que la simple constatation qu'une telle
opération revient à faire passer les actionnaires de la SA à une SAS n'était
pas de nature à rendre exigible un vote unanime, sauf à ajouter au pacte social
de l'absorbée une condition supplémentaire non prévue par l'article L 227-3.
La Cour de cassation tranche ici
pour la première fois une question qui faisait l'objet d'une controverse doctrinale
que la décision précitée de la cour
d'appel de Versailles avait continué d'alimenter. Ne
fallait-il pas considérer que s'il avait entendu subordonner l'absorption par
une SAS d'une société d'une autre forme à une décision unanime des associés de l'absorbée,
le législateur l'aurait prévu expressément ? Certains auteurs défendaient cette
thèse qu'avait fait sienne la cour
d'appel.
D’autres estimaient que
l'obligation légale d'un accord unanime en cas de transformation d'une société
en SAS témoigne de la nécessité d'un acte de volonté personnel de chaque
associé entrant dans une SAS, de sorte que l'accord unanime est également
requis lorsque l'entrée de l'associé dans la SAS résulte d'une opération de
fusion-absorption.
La présente décision est destinée à une large publication. Elle écarte le risque,
soulevé par certains, de voir la règle de l'unanimité, requise pour la transformation
en SAS, contournée par la voie de l'absorption.
Par ailleurs, la décision de
fusion prise au mépris des règles de majorité encourt la nullité. Néanmoins,
on rappelle que l'action en nullité se prescrit par six mois à compter de la
dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire
par l'opération (C. com. art. L 235-9, al. 2) et que la décision de justice
prononçant la nullité n'a pas d'effet rétroactif, de telle sorte qu'elle est
sans effet sur les obligations nées entre la date d'effet de la fusion et la
date de publication de la décision de justice (art. L 235-11, al. 3).
Cass. com. 19/12/06, n° 05-17802, CASSADO C/ SAS COFRADIM
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