N'ayant pas pu récupérer le capital placé et les intérêts, les
acquéreurs avaient mis en cause la responsabilité du conseil financier et de
son assureur.
La question s'était alors posée de savoir si l'opération
litigieuse constituait un portage ou un prêt car, dans le premier cas,
l'opération entrait dans l'activité du conseil et devait donc être garantie par
l'assureur de ce dernier tandis que, dans le second cas, l'opération n'était
pas couverte par l'assurance professionnelle du conseil.
Pour retenir la
qualification de convention de portage, la cour d'appel avait relevé que, si
les opérations d'achat et de revente des actions s'étaient effectuées
simultanément dans la plupart des cas, l'identité de l'acheteur final n'était
pas toujours la même que celle du vendeur originaire et que l'achat des actions
par les investisseurs rendait aux donneurs d'ordre (la société émettrice et ses
dirigeants) un service financier certain consistant à leur permettre
d'accroître leurs fonds propres, sans perdre définitivement la propriété des
actions cédées.
La Cour de cassation s’est opposée à cette qualification :
L'opération ne constituait pas un portage dès lors que les acquéreurs revendaient
le jour même de leur acquisition les actions à la société émettrice ou à ses
représentants sans qu'aucune stipulation ne vienne retarder le transfert de
propriété, de telle sorte que les donneurs d'ordre ne perdaient pas la
propriété des actions cédées et que les acquéreurs n'en devenaient pas
propriétaires.
Bien au contraire, elle s'analysait en un prêt rémunéré dans la
mesure où elle consistait en la mise à disposition immédiate de la société
luxembourgeoise d'une somme à restituer à une échéance et moyennant une
rémunération conventionnellement fixées.
La
convention de portage est un contrat innommé : sa définition et son régime ne
sont pas définis par la loi. La pratique désigne sous cette appellation la
convention par laquelle un investisseur convient avec une personne qu'il
souscrira ou achètera des actions, à charge pour celle-ci de les lui racheter
au terme d'une période déterminée et pour un prix convenu d'avance. Le portage
fait donc appel au contrat de vente.
Par le passé, la Cour de cassation a été
saisie de cette opération pour déterminer si l'engagement de rachat constitue
ou non une clause léonine exonérant l'investisseur de la totalité des
pertes.Dans la présente espèce, se posait la question de savoir si l'opération
litigieuse empruntait à la technique de la vente - ce qui impliquait un
transfert de propriété des actions aux investisseurs - ou si elle constituait
un prêt.
L'enjeu de la qualification est important : notamment, contrairement au
prêt, le portage n'est pas soumis à la prohibition de l'usure et ne relève pas
du monopole bancaire. En outre, le portage confère la qualité d'associé à
l'investisseur, même si la convention fixe les conditions d'exercice du droit
de vote et le sort des dividendes pendant la durée du portage.
Commentaires