La SAS peut émettre des actions de préférence.
Cette émission est soumise à des conditions on ne peut plus libérales : "Il peut être créé des actions de préférence(...) assorties de droits particuliers de toute nature." (art. L.228-11 du C.com).
Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004, la question du respect de la procédure des avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence a fait l'objet de débats et donné lieu à des pratiques très variées. L'opinion de la doctrine était que cette procédure était inutile et coûteuse, d'autant que son applicabilité à la SAS était discutée.
L'ordonnance du 24 juin 2004 a entendu apporter une solution : L'émission d'actions de préférence est soumise à la procédure prévue aux articles L.225-8, 225-14 et 225-147 du C.com, laquelle prévoit la désignation d'une ou plusieurs commissaires aux avantages particuliers par décision de justice dans les conditions prévues aux articles 64 et suivants du décret du 23/03/1967 relatif aux sociétés commerciales.
En conséquence, le ou les commissaires aux avantages particuliers sont désignés par le président du tribunal de commerce statuant sur requête.
Par prudence, les praticiens recommandaient d'appliquer ces dispositions à la SAS.
Le ministère de la justice a confirmé le caractère impératif de ces dispositions.
En conséquence, les statuts de la SAS ne peuvent pas prévoir un autre mode de désignation du ou des commissaires aux avantages particuliers dans les statuts, pour ce type d'opération.
(RM n° 75988 sur le site de l'Assemblée Nationale (rubrique "questions")
Observation : sur la question du mode de désignation, la réponse ministérielle est logique et sans surprise. Néanmoins, les prémisses seront probablement toujours l'objet de débats.
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