Attention
aux conséquences fiscales des apports de fonds de commerce ou branches
complètes d’activité suivis, à bref délai, par la vente des titres reçus en
contrepartie de l’apport !
Une récente décision en la matière de la Cour de
cassation a troublé les esprits de tous ceux
concernés par ce type d’opérations lorsque, à l’occasion de cette affaire qui
portait sur un hypermarché d’une enseigne bien connue, la haute juridiction
semble s’écarter de la position qu’elle avait adoptée il y a plus d’une
vingtaine d’années et confirmée constamment depuis lors.
L’enjeu est de taille. La position de l’administration
fiscale, à qui la Cour de cassation a donné raison dans l’affaire précitée,
aboutit à réclamer, au lieu et place du droit fixe de faible montant sur les
apports de branches complètes d’activité qui est celui acquitté dans la plupart
des cas lors de l’opération d’apport, le droit de mutation sur cession de fonds
de commerce de 5 %, augmenté de la pénalité de 80 % propre à la procédure de
répression des abus de droit, ainsi que des intérêts de retard.
La décision précitée ayant été suivie, quelques jours
plus tard, d’une nouvelle décision de la Cour de cassation rendue dans un
contexte différent, puisqu’il s’agissait de cession d’immeubles, mais
confirmant sa nouvelle approche tendant vers une analyse plus économique et
moins juridique des opérations, il est indispensable désormais de s’interroger,
à la lumière de ces décisions, avant la mise en œuvre de nombreuses opérations
de restructuration.
Une société avait fait apport à une autre société d’un
fonds de commerce d’hypermarché, apport en rémunération duquel elle a reçu des
actions de la société bénéficiaire de cet apport. Cet apport a été soumis au
paiement d’un droit fixe d’enregistrement, applicable en matière d’apport,
lequel est de faible montant. Quelques jours plus tard, la société apporteuse a
cédé à la société mère de la société bénéficiaire de l’apport les titres reçus
du fait de l’apport. L’administration fiscale a alors notifié à la société
bénéficiaire de l’apport un redressement fiscal sur le fondement de la
procédure de répression des abus de droit (article 64 du Livre des Procédures
Fiscales). Elle arguait du fait que l’enchaînement des opérations sur une si
courte période se justifiait par la poursuite d’un but exclusivement fiscal. A
ce titre, l’administration fiscale était fondée à requalifier cette opération
en une vente de fonds de commerce au profit de la société bénéficiaire. Cette
société se trouvait, dès lors, redevable des droits d’enregistrement sur
cession de fonds de commerce, proportionnels et beaucoup plus onéreux.
La Cour de cassation confirme la position de
l’administration fiscale. Elle semble s’écarter de la position qu’elle avait
adoptée dans un arrêt du 21 avril 1992 (Saphymo Stel). Dans cette affaire, où
les faits étaient à peu près semblables, la Cour de cassation avait rejeté le
grief d’abus de droit, au motif qu’il n’était pas démontré que les opérations
en cause étaient fictives ou que ces opérations ne puissent être regardées
comme ayant pour seul but d’éluder l’impôt qui leur était applicable.
Source : Cass. com. 20 mars 2007
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