Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

GARANTIE DE PASSIF : ACTION EN PAIEMENT - APPLICATION DE L'ARTICLE 1134 du Cciv.

Des actionnaires d'une société anonyme exploitant une discothèque avaient cédé leurs actions au au président du conseil d'administration de la société. L'acte de cession prévoyait l'engagement des cédants de garantir l'acquéreur contre toute augmentation du passif résultant d'événements à caractère fiscal dont le fait générateur serait antérieur à la cession. L'acquéreur avait mis en oeuvre la garantie de passif car la société avait fait l'objet d'un redressement fiscal pour l'exercice ayant précédé la cession.
La cour d'appel de Paris avait rejeté cette demande pour les raisons suivantes : l'acquéreur ne pouvait pas, sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier à l'égard des cédants dès lors que, dirigeant et principal actionnaire de la société, il aurait dû se montrer particulièrement attentif à la mise en place d'un contrôle des comptes présentant toutes les garanties de fiabilité ; il ne pouvait pas ignorer que des irrégularités comptables étaient pratiquées de façon courante dans les établissements exploitant une discothèque et il avait ainsi délibérément exposé la société aux risques, qui s'étaient réalisés, de mise en œuvre des pratiques irrégulières à l'origine du redressement fiscal invoqué au titre de la garantie de passif .
La Cour de Cassation a cassé cette décision. En effet, si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties.

Fondement de la cassation : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (C. civ. art. 1134, al. 1). Elles doivent être exécutées de bonne foi (art. 1134, al. 3).

Un communiqué du service de documentation et d'études de la Cour de cassation commente ainsi l'arrêt rapporté :

« La chambre commerciale précise la portée des pouvoirs reconnus au juge en matière de sanction de la mauvaise foi contractuelle. Elle le fait sur le fondement d'une distinction entre les simples prérogatives contractuelles, dont l'usage déloyal peut être sanctionné sur le fondement de l'article 1134, al. 3 du Code civil, et la substance même des droits et obligations nés du contrat, qui ne peut quant à elle être remise en cause sans violation du premier alinéa du même texte. Cette distinction n'est pas inconnue en doctrine (voir notamment P. Malaurie, L. Aynès et P. Stoffel-Munck : Les obligations, n° 764) et rejoint celle qui est parfois faite entre « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat » (P. Ancel : RTD civ. 1999 p. 772). »
« En jurisprudence, la solution est inédite. Le manquement à la bonne foi, qui est ordinairement sanctionné par la responsabilité civile du contractant de mauvaise foi (par exemple Cass. com. 8-3-2005 n° 02-15.783 : Bull. civ. IV n° 44), peut certes trouver une autre sanction dans la neutralisation de la stipulation mise en œuvre et il existe sur ce point une jurisprudence désormais classique en matière de clause résolutoire (notamment Cass. 1^e civ. 16-2-1999 n° 96-21.997 : Bull. civ. I n° 52). Jamais, cependant, les juges n'étaient allés aussi loin que l'avait fait la cour d'appel dans l'arrêt censuré. Celui-ci avait en effet retenu que, compte tenu des circonstances, le créancier ne pouvait, « sans manquer à la bonne foi, se prétendre créancier », ce qui revenait à neutraliser la créance elle-même. C'est donc cette vision extrême du rôle de la mauvaise foi que condamne la chambre commerciale : le créancier, même de mauvaise foi, reste créancier et le juge ne peut, au seul motif que la créance a été mise en oeuvre de mauvaise foi, porter atteinte à l'existence même de celle-ci en dispensant le débiteur de toute obligation. »
« La précision ainsi apportée ne remet pas en cause la jurisprudence établie jugeant, sur le fondement du devoir de loyauté du dirigeant social, que celui-ci peut se voir reprocher d'avoir dissimulé à un associé cédant des informations de nature à influer sur son consentement à la cession (Cass. com. 27-2-1996 n° 94-11.241; Cass. com. 12-5-2004 n° 00-15.618). En l'espèce, le litige était certes né à l'occasion d'une cession d'actions consentie au dirigeant de la société et la cour d'appel avait certes retenu la mauvaise foi de ce dirigeant cessionnaire. Cette mauvaise foi, cependant, affectait la mise en oeuvre de la créance fondée sur une clause de garantie de passif et résidait seulement, selon l'arrêt, dans la circonstance que l'intéressé avait délibérément exposé la société au risque, qui s'était réalisé, du redressement fiscal ouvrant droit à garantie. En revanche, l'arrêt censuré ne s'était nullement fondé sur le fait que le dirigeant cessionnaire aurait par son comportement influé sur le consentement à la cession. »

Cass Com 10/07/2007 n° 06-14768 

ISF - EXONERATION POUR SOUSCRIPTION DE TITRES DE PME

 L'exonération est étendue aux souscriptions de titres de PME situées en Norvège et en Islande.
L'exonération est également étendue aux souscriptions par l'intermédiaire d'une holding ou de certains fonds d'investissement de proximité (FIP)(définis #n° 6493#).
Ces dispositions s'appliquent aux souscriptions réalisées depuis le 20 juin 2007, avec effet au plus tôt pour l'ISF 2008.
S'agissant des titres de holding ou parts de FIP, l'exonération est limitée à la quote-part de la valeur des titres ou parts représentatives de la valeur des titres reçus par la holding ou le FIP en contrepartie de leurs souscriptions au capital de PME éligibles au dispositif.

Loi du 21/08/2007 dite TEPA, art.16, I et IX

EPARGNE SALARIALE

La circulaire du 15 mai 2007, présenté sous la forme de questions-réponses, a pour objectif de répondre aux interrogations les plus fréquemment soulevées sur les dispositions relatives à la participation financière de la loi n°2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social.
On retiendra, entre autres, l’apport de précisions concernant l’entrée en vigueur des dispositions relatives au supplément d’intéressement et de participation, aux modalités d’attribution et de versement de ce supplément, à la participation du conjoint collaborateur au plan d’épargne entreprise.

Circulaire n° DSS/5B/DGT/RT3/2007/199 du 15 mai 2007

CESSION DE FONDS DE COMMERCE OU DE BRANCHES D'ACTIVITES

Attention aux conséquences fiscales des apports de fonds de commerce ou branches complètes d’activité suivis, à bref délai, par la vente des titres reçus en contrepartie de l’apport !

Une récente décision en la matière de la Cour de cassation a troublé les esprits de tous ceux concernés par ce type d’opérations lorsque, à l’occasion de cette affaire qui portait sur un hypermarché d’une enseigne bien connue, la haute juridiction semble s’écarter de la position qu’elle avait adoptée il y a plus d’une vingtaine d’années et confirmée constamment depuis lors.
L’enjeu est de taille. La position de l’administration fiscale, à qui la Cour de cassation a donné raison dans l’affaire précitée, aboutit à réclamer, au lieu et place du droit fixe de faible montant sur les apports de branches complètes d’activité qui est celui acquitté dans la plupart des cas lors de l’opération d’apport, le droit de mutation sur cession de fonds de commerce de 5 %, augmenté de la pénalité de 80 % propre à la procédure de répression des abus de droit, ainsi que des intérêts de retard.
La décision précitée ayant été suivie, quelques jours plus tard, d’une nouvelle décision de la Cour de cassation rendue dans un contexte différent, puisqu’il s’agissait de cession d’immeubles, mais confirmant sa nouvelle approche tendant vers une analyse plus économique et moins juridique des opérations, il est indispensable désormais de s’interroger, à la lumière de ces décisions, avant la mise en œuvre de nombreuses opérations de restructuration.
Une société avait fait apport à une autre société d’un fonds de commerce d’hypermarché, apport en rémunération duquel elle a reçu des actions de la société bénéficiaire de cet apport. Cet apport a été soumis au paiement d’un droit fixe d’enregistrement, applicable en matière d’apport, lequel est de faible montant. Quelques jours plus tard, la société apporteuse a cédé à la société mère de la société bénéficiaire de l’apport les titres reçus du fait de l’apport. L’administration fiscale a alors notifié à la société bénéficiaire de l’apport un redressement fiscal sur le fondement de la procédure de répression des abus de droit (article 64 du Livre des Procédures Fiscales). Elle arguait du fait que l’enchaînement des opérations sur une si courte période se justifiait par la poursuite d’un but exclusivement fiscal. A ce titre, l’administration fiscale était fondée à requalifier cette opération en une vente de fonds de commerce au profit de la société bénéficiaire. Cette société se trouvait, dès lors, redevable des droits d’enregistrement sur cession de fonds de commerce, proportionnels et beaucoup plus onéreux.
La Cour de cassation confirme la position de l’administration fiscale. Elle semble s’écarter de la position qu’elle avait adoptée dans un arrêt du 21 avril 1992 (Saphymo Stel). Dans cette affaire, où les faits étaient à peu près semblables, la Cour de cassation avait rejeté le grief d’abus de droit, au motif qu’il n’était pas démontré que les opérations en cause étaient fictives ou que ces opérations ne puissent être regardées comme ayant pour seul but d’éluder l’impôt qui leur était applicable.

Source : Cass. com. 20 mars 2007

LITIGES RELATIFS AUX CESSIONS DE TITRES D'UNE SOCIETE COMMERCIALE : le tribunal de commerce est compétent

Par un arrêt rendu le 10 juillet 2007, la Cour de cassation décide que relèvent de la compétence des tribunaux de commerce les litiges relatifs à toute cession de titres d'une société commerciale.
Sous l'empire de l'article 631, 2° de l'ancien Code de commerce, les tribunaux de commerce connaissaient « des contestations entre associés pour raison d'une société de commerce » et les litiges relatifs aux cessions de titres d'une société commerciale, en principe acte civil, relevaient de la compétence des juridictions civiles de droit commun, ces cessions n'intéressant pas directement le pacte social mais les relations personnelles entre les associés, ou entre un associé et un tiers non associé.
Cependant, la jurisprudence a considéré que la cession de droits sociaux devient un acte de commerce lorsqu'elle confère au cessionnaire le contrôle de la société, ou lui en garantit le maintien et ce, qu'elle intervienne ou non entre associés.
L'article L. 721-3 du Code de commerce a repris, en termes identiques, les dispositions de l'ancien article L. 411-4 du Code de l'organisation judiciaire qui avait, lors de l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, remplacé l'article 631 précité.
Ces nouvelles dispositions prévoient que les tribunaux de commerce connaissent des contestations « relatives aux sociétés commerciales » (C. com., art. L. 721-3, 2°).

La Cour de cassation tire donc les conséquences de la nouvelle rédaction de ces dispositions et notamment de la suppression de toute référence à une contestation « entre associés ».
La solution n'a qu'un effet limité à la compétence juridictionnelle, les cessions n'emportant pas contrôle de la société étant toujours soustraites au régime dérogatoires des obligations commerciales.

Cass. com., 10 juillet 2007, n° 06-16548

CESSION DE PARTS SOCIALES OU DONATION DEGUISEE

Le fondateur d'une SARL avait, par acte notarié, vendu au cousin de ses neveux des parts de celle-ci, moyennant un prix payé « comptant directement et en dehors de la comptabilité du notaire » ; cet acte stipulait que « la cession résultant de la présente donation sera signifiée à la société ». Au décès du fondateur, ses héritiers avaient demandé en justice la réunion des parts à la masse partageable en soutenant que la cession de parts constituait une donation déguisée.
Cette demande a été rejetée dès lors, d'une part, que le terme « donation » inséré dans l'acte authentique de cession des parts constituait un lapsus, insuffisant pour faire considérer que la cession relevait d'une donation déguisée et, d'autre part, que la preuve de l'intention libérale du fondateur à l'égard de l'acquéreur n'était pas rapportée quand bien même la valeur de la part se révélerait inférieure à celle ressortant d'une expertise, sa véritable intention étant de privilégier la poursuite de l'exploitation de la société en plaçant à sa tête des dirigeants susceptibles de le remplacer dans le même esprit.

La donation déguisée est celle qui est faite sous l'apparence d'un acte à titre onéreux, ici une cession de droits sociaux, généralement en vue de bénéficier de droits de mutation moins élevés. En dehors des cessions avec réserve d'usufruit ou à charge de rente viagère consenties à un héritier en ligne directe qui sont présumées constituer des donations déguisées hors part successorale (C. civ. art. 918), le juge ne peut requalifier une cession en donation qu'en constatant l'intention libérale du cédant envers l'acquéreur.

A cette fin, il se fonde sur un faisceau d'indices qui peuvent concerner le cédant (son âge, son état de santé ; les liens de parenté, d'alliance ou d'affection qui l'unissent à l'acquéreur ; sa situation de fortune qui, le mettant à l'abri du besoin, ne motive pas une aliénation à titre onéreux), l'acquéreur (sa qualité d'héritier présomptif ou de légataire du cédant ; sa situation de fortune qui ne lui permet pas d'acquitter le prix) ou le contrat lui-même. L'intention libérale ne peut pas être déduite du seul déséquilibre entre les engagements respectifs des parties.

La donation déguisée est une opération risquée sur le plan juridique. Si le bénéficiaire est l'un des héritiers du donateur, la valeur du bien donné devra être ajoutée à l'actif successoral au moment du partage pour déterminer la part de chaque héritier (C. civ. art. 843 s.). En outre, si le donateur laisse des héritiers réservataires (descendants, ascendants jusqu'au 31-12-2006 ou conjoint survivant) au jour de son décès, la donation est réductible si elle empiète sur la part que la loi réserve à ces héritiers (C. civ. art. 920 s.). Enfin sur le plan fiscal, les droits de mutation à titre gratuit qui auraient dû être acquittés sont exigibles. La donation déguisée est en outre sanctionnée par une pénalité égale à 80 % des droits rappelés, qui s'ajoute à l'intérêt de retard au taux de 0,40 % par mois (CGI art. 1727 et 1729).

Cass. 1^e civ. 27 mars 2007 n° U 05-15.102

SOUSCRIPTION AU CAPITAL DE PME : mesures fiscales

L'Administration vient d'apporter plusieurs précisions sur le mécanisme de réduction d'Impôt sur le Revenu (IR) pour souscription au capital de PME, dite réduction d'impôt " Madelin ".
Il est d'abord rappelé qu'en cas d'investissement au capital de PME, la réduction d'IR est accordée au titre de l'année de clôture de l'exercice de la société holding au cours duquel le contribuable a procédé à la souscription.
Concernant l'obligation de conservation des titres, l'Administration admet qu'en cas de cession partielle par le contribuable, la réduction ne soit reprise que partiellement, à hauteur du nombre de titres cédés.
Cette tolérance pourra aussi s'appliquer en cas de cessions partielles par la société holding de titres qu'elle a reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés éligibles prises en compte pour le bénéfice de la réduction d'IR.
Il est également admis de ne pas remettre en cause le bénéfice du mécanisme en cas d'annulation de titres due à la liquidation judiciaire de la PME.

Source : Rescrit n° 2007/16 du 29 mai 2007

DUREE D'UN PACTE D'ACTIONNAIRES

Un pacte d'actionnaires prévoyait que ses dispositions « s'appliqueront aussi longtemps que (les parties) ou leurs substitués demeureront ensemble actionnaires », sans aucune autre disposition relative à son terme.
La cour d'appel de Paris a jugé que ce pacte était susceptible d’une résiliation unilatérale car il résultait qu'il avait été conclu pour une durée indéterminée, à l’examen des points suivants :

• la perte par l'un des cocontractants de sa qualité d'actionnaire ne présentait aucun caractère de certitude, quand bien même l'un ou l'autre pouvait-il à tout moment céder ses actions ;
• cette clause ne fixait aucun terme, même incertain, quant à sa date de réalisation ;
• il ne peut pas être soutenu, comme le prétendait l'une des parties, que « la perte de la qualité d'actionnaire interviendra nécessairement au plus tard à la fin de la société, dont la durée est au maximum de 99 ans », alors que cette date n'est pas inéluctable puisque les actionnaires pourront toujours décider de proroger la durée de la société.

A retenir : les parties ont avantage à fixer une durée au pacte et à prévoir, si besoin est, sa prorogation pour une période donnée ; à défaut, le pacte est considéré comme conclu pour une durée indéterminée, ce qui ouvre à chaque actionnaire le droit de le résilier unilatéralement à tout moment, moyennant le respect d'un préavis.
La prudence recommandera de donner au pacte une durée courte (cinq ans, par exemple, durée d'un LBO moyen plus un à deux ans).
De même, il est préférable d’éviter de donner comme terme au pacte la dissolution de la société car l'accord pourrait être tenu pour perpétuel et annulé.
Dans l’affaire, objet de cette note, le tribunal de commerce de Paris avait jugé que la durée du contrat était soumise à une limite de fait : la qualité réciproque d'actionnaire et que la perte de la qualité d'actionnaire devait nécessairement intervenir au plus tard à la fin de la société, dont la durée ne pouvait pas aller au-delà de 99 ans.
Cette solution, qui n'a pas convaincu la cour d'appel de Paris, allait dans le même sens qu'un arrêt de la cour d'appel d'Angers du 20 septembre 1988 (Bull. Joly 1988, page 850) qui avait considéré qu'un pacte fixant les règles de cession des actions d'une société était conclu pour la durée de la société, mais que la prorogation de cette dernière n'entraînait pas celle du pacte car les parties n'avaient pu agir qu'en fonction de ce qui était prévisible, soit la date normale de la fin de la société.

CA Paris 15 décembre 2006 n° 06-18133, 3^e ch. B. SA Compagnie méridionale de participation c/ SAS Compagnie générale de tourisme et d'hôtellerie.

DUREE MAXIMALE DE L'USUFRUIT

L'usufruit accordé à une personne morale a une durée maximale de trente ans (C. civ. art. 619).
Mettant fin à une controverse, la Cour de cassation confirme que cette règle est d'ordre public (Cass. 3^e civ. 7 mars 2007 n° 06-12.568).

LE MARCHE DE LA REPRISE D'UNE PME AUJOURD'HUI

Prix moyen d’une entreprise : 800 000 €

D’ici à 15 ans, 900 000 chefs d’entreprise vont partir à la retraite en France. L’Institut national de statistiques recense déjà 40 000 cessions par an. Un chiffre à considérer avec précaution.

« Si la société ne change pas de statut mais simplement de propriétaire, l’opération n’est pas visible pour l’Insee, précise André Letowski, responsable des études statistiques à l’Agence pour la création et la reprise d’entreprises. Selon nous, il se vend plutôt entre 60 000 et 80 000 entreprises par an. » Une aubaine pour les aspirants entrepreneurs... employés de la maison ! Les commerces et l’artisanat (boulangeries, boucheries, salons de coiffure...) représentent plus de 80 % des entreprises en France. Ils dominent en conséquence le marché des cessions.

Pour les cadres en mal de reconversion, qui s’intéressent davantage à des entreprises d’une certaine taille, l’offre est plus limitée. « Si l’on ne considère que les structures de plus de 5 salariés, on estime que 11 000 à 16 000 entreprises sont en vente chaque année » estime Jacques Raymond, vice-président de l’association CRA (Cédants et repreneurs d’affaires). Mais comme la moitié d’entre elles font l’objet d’une succession familiale et que 20 % disparaissent (faillite, absorption, fusion), le CRA resserre sa fourchette et estime entre 4 000 et 5 000 seulement le nombre de sociétés cédées chaque année à des repreneurs extérieurs.

La loi d’août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, qui vise à limiter les coûts de transmission des entreprises, devrait accélérer ce mouvement. Le moment, pour les éventuels cédants, ou les futurs repreneurs, de se poser les bonnes questions...

Source Economie Matin