Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

BLOG ou FORUM DE DISCUSSION ? QUELLES RESPONSABILITES ?

Marie-Pierre BEVIERE, avocat à la Cour, nous fait part d'une question de l'un de ses clients à laquelle elle répond ci-dessous :

Un client m’a posée récemment la question citée en objet. Il souhaitait créer, au sein du site Internet de sa société, un espace de discussion pour animer son site et donc attirer des flux de visiteurs.

« Au-delà du vocabulaire, tout dépend du mode de fonctionnement de cet outil de communication, lui ai-je répondu, voulez-vous en faire un espace privé dans lequel seuls quelques happy few seront seuls autorisés à échanger ou bien souhaitez-vous l’élargir au plus grand nombre ? En effet, juridiquement, blog et forum de discussion sont similaires dès lors qu’ils correspondent à un espace de communication ouvert au public ».

Lorsque le blog est arrivé sur la Toile, il a été présenté comme un journal intime. Mais, aujourd’hui, il s’apparente plus à une tribune comme on peut en lire dans la presse.
C’est un moyen d’exprimer ses impressions sur l’actualité, sur son vécu, … C’est un espace certes personnel mais ouvert aux autres et à leurs réactions. Or, s’il devient un lieu dans lequel chacun et tous peut(vent) échanger, il quitte la sphère de la correspondance privée et relève du régime de la communication au public par voie électronique. Il a ainsi été jugé que le blog www.monputeaux.com « accessible à tous les internautes désireux de le visiter » était un site Internet public. « Aucune inscription préalable n’était exigée sur la base d’un critère susceptible de caractériser une communauté » (TGI Paris 17 mars 2006).

On parle de blogosphère tant les blogs sont variés. On trouve des blogs personnels, des blogs d’entreprise, des blogs politiques mais aussi des blogs de photos, des blogs de musique. Néanmoins, leur nature reste la même. Il s’agit d’un site Internet à part entière. Le blogueur comme l’organisateur d’un forum de discussion est donc considéré comme un éditeur de service de communication en ligne et sa responsabilité est, en principe, celle du directeur de la publication. Quelque soit l’auteur du « post » (message), la responsabilité civile ou pénale du directeur de la publication peut être engagée. Elle s’apprécie à l’aune du respect de la liberté d’expression et de ses limites.

Ce principe de la liberté d’expression et ses limites sont rappelés fermement par l’article 1^er de la LCEN (loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique). Parmi les infractions les plus fréquentes, on trouve la diffamation, l’atteinte à la dignité humaine, l’atteinte à la présomption d’innocence ou encore la provocation à la haine raciale. L’auteur d’un blog a été récemment condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et le commentateur à une peine de 6 mois de suspension de son permis de conduire à la suite de la publication de propos agressifs sur un blog (Tribunal correctionnel d’Arras, 20 janvier 2006) principalement pour diffamation et outrage à magistrat[1].

Pourtant, une décision de justice doit être particulièrement remarquée. A la suite de messages diffamatoires et injurieux sur une société, déposés sur un forum de discussion, la responsabilité de l’éditeur du site Internet n’a pas été reconnue comme relevant de celle du directeur de la publication mais de celle de l’hébergeur[2]. Le forum en question n’était modéré qu’a posteriori, de trois à quatre fois par semaine. Alors, quel est le critère permettant d’être qualifié de directeur de la publication ou d’hébergeur ?

Pour reconnaître la responsabilité du directeur de la publication, il convient de montrer qu’il y a eu, de sa part, fixation préalable du message c’est-à-dire capacité à prendre connaissance du message avant sa diffusion au public. L’organisateur intervient véritablement sur les contenus ou se les approprie. C’est le cas lorsque le forum est modéré a priori. Le modérateur filtre les messages avant leur parution dans l’espace public de discussion. Il décide notamment si ceux-ci sont en accord avec la charte du blog ou du forum.

A la lecture de cette dernière décision de justice, on serait tenté de recommander au blogueur et à l’organisateur d’un forum de discussion de ne procéder à aucune modération a priori. En effet, la responsabilité de l’hébergeur est moins sévère que celle du directeur de la publication. Mais, cette décision est encore isolée et la jurisprudence n’est pas encore clairement établie. La prudence incite donc à recommander vivement à tout organisateur de blog ou de forum de contrôler a priori ou à tout le moins très régulièrement, les propos postés.

Imaginons les conséquences pour l’image d’une société, si des propos diffamatoires concernant un concurrent ou encore des informations confidentielles sur une société cotée en bourse, étaient postés sur son blog ou sur son forum de discussion pendant plusieurs jours sans que la direction de la société n’intervienne. Les conséquences seraient sans doute très dommageables. C’est pourquoi, il convient de peser vraiment le pour et le contre sur la présence ou non d’un modérateur. D’autant plus, rappelons-le rapidement ici que le pouvoir du modérateur de ne pas publier ou de retirer un message n’est pas une entrave à la liberté d’expression lorsque le message litigieux n’est pas conforme à la charte du forum ou constitue une infraction (Cour d’appel de Paris, 11 mars 2003). Le contenu de la charte doit donc être rédigé avec mille précautions.

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[1] Dans l’affaire Père-Noël.fr (TGI Lyon 28 mai 2002), le montant des dommages-intérêts pour diffamation a été établi à 80 000 euros.
[2]la société Groupe Mace « Le responsable d'un forum non modéré ou modéré a posteriori doit être considéré comme un hébergeur au sens de la loi puisqu'il assure le stockage direct des messages diffusés sans porter de regard préalable sur ces derniers ». Il a estimé que « le message considéré comme diffamatoire ayant été supprimé du site par M. D., dans les 24 heures de la demande formulée par le prévenu (avait) ainsi agi promptement dès qu'il (avait) eu connaissance du caractère illicite du message."

PROCEDURES COLLECTIVES : remises de dettes par les créanciers publics - nouveaux décrets

La loi de sauvegarde des entreprises prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage peuvent accepter des remises de dettes.
Pour ce faire, le débiteur, le conciliateur, l’administrateur judiciaire ou le mandataire doivent saisir la commission réunissant les organismes dans un délai de deux mois à compter de la date d’ouverture de la procédure (conciliation, redressement ou liquidation judiciaires) sous peine de forclusion. Le défaut de réponse dans un délai de dix semaines à partir de la date de réception de l’ensemble des éléments vaut rejet.
Les remises doivent notamment répondre aux conditions suivantes :

• être concomitantes à un abandon de leurs créances par les autres créanciers privés ;

• leur montant doit être plafonné à trois fois le montant des remises de dettes privées prises en compte ;

• le taux de remise accordé par chaque créancier doit être plafonné au taux moyen pondéré des remises des dettes privés.

Le débiteur ou, s’il s’agit d’une personne morale, ses organes ou ses représentants ne doivent pas avoir fait l’objet depuis au moins dix ans d’une condamnation définitive pour travail dissimulé.
Sont abrogés les articles 179 à 181 du décret du 27 décret 1985. Les procédures ouvertes avant le 8 février 2007 (date d’entrée en vigueur du décret) demeurent régies par ces dispositions.

Source : Décrets n° 2007-153 du 5 février 2007 et n° 2007-154 du 5 février 2007

 

SUCCESSIONS : la loi du 23 juin 2006 fait l'objet de décrets d'application

Outre la prise en compte des incidences fiscales de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 par la loi de finances rectificative pour 2006, les décrets d'application, en matière civile, de cette réforme sont enfin parus, le 31 décembre dernier.

Ces textes concernent :

• la procédure applicable en matière successorale (comprendre inventaire, partage, acceptations...) : décret n°2006-1805 du 23 décembre 2006 ;

• la déclaration, la modification, la dissolution et la publicité du pacte civil de solidarité : décret n° 2006-1806 du 23 décembre 2006 ;

• l'enregistrement, la conservation et le traitement des données à caractère personnel relatives à la formation, la modification et la dissolution du Pacte civil de solidarité : décret n° 2006-1807 du 23 décembre 2006 .

A noter aussi la publication de l'arrêté fixant le modèle de l'information délivrée aux enfants des époux et aux tiers, dans le cadre d'une procédure de changement de régime matrimonial (Arr. 23 déc. 2006, NOR : JUSC0620989A).

LOI DE MODERNISATION DE LA FONCTION PUBLIQUE : DES DISPOSITIONS EN FAVEUR DE LA CREATION OU DE LA REPRISE D'ENTREPRISE

Les modalités de cumul d’une activité publique et d’une activité privée sont profondément modifiées.
Tout en rappelant le principe selon lequel les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public doivent se consacrer exclusivement à leur service, la loi réforme les cas où il peut y être dérogé.
En cas de création ou de reprise d’entreprise, les personnes concernées pourront désormais, pendant un délai d’un an renouvelable une fois, cumuler leurs fonctions avec une activité non salariée. La loi instaure également la possibilité de demander dans ce cas l’accomplissement d’un service à temps partiel (pour une durée de travail au moins égale à un mi-temps), pour une durée identique.
Hors cas de création ou de reprise d’entreprise, le cumul d’activités est également autorisé si l’activité privée est exercée à titre accessoire, ou si le fonctionnaire ou l’agent occupe un emploi à temps partiel inférieur ou égal à un mi temps. Par ailleurs, les personnes qui assurent des fonctions de direction dans une entreprise ou dans une association à but lucratif lors de leur intégration dans la fonction publique, pourront continuer à exercer celles-ci pendant une durée d’un an renouvelable.
La loi rappelle également que les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent librement détenir des parts sociales et percevoir des dividendes.
Comme auparavant, les membres du personnel enseignant, technique ou scientifique des établissements d’enseignement et les personnes pratiquant des activités artistiques seront autorisés à exercer les professions libérales découlant de leurs fonctions.
L’application de l’ensemble de ces dispositions est soumise à la publication d’un décret qui devrait intervenir au plus tard le 1er juillet 2007.
Les règles de déontologie sont également modifiées : la loi réduit de 5 à 3 ans le délai pendant lequel un fonctionnaire ayant cessé notamment des fonctions de contrôle ou de surveillance, ne peut exercer une activité ou prendre directement ou indirectement des participations dans une entreprise privée visée par son activité dans la fonction publique.
L’exercice de ces activités est notamment soumis à l’accord préalable de la commission de déontologie de la fonction publique, dont les pouvoirs sont renforcés.

Source : Loi n° 2007-148 du 2 février 2007, JO du 6 février 2997

FIDUCIE : la loi est votée

Les députés ont voté le 7 février l'instauration en France de la fiducie, un instrument financier réclamé par les entreprises françaises depuis de nombreuses années.
L'arrivée de la fiducie va constituer une petite révolution juridique en créant une entorse au principe de l'unité du patrimoine.

La fiducie est l'adaptation à l’échelon français du « trust » anglo-saxon ou de l' « anstalt » luxembourgeois. Il s'agit d'un transfert de propriété limité dans le temps et dans l'usage : le fiduciant transfère son droit de propriété au fiduciaire, lequel s'engage à le gérer et à le restituer à une date donnée.
Néanmoins, la " fiducie à la française " est rigoureusement encadrée. Ainsi, la loi interdit toute utilisation en cas de succession ou de donation. En effet, cela fait quinze ans que le projet achoppe toujours sur la question fiscale. En interdisant la fiducie pour ces actes, la loi pense ainsi éviter tout risque de fraude aux droits de mutation.

La fiducie permet autant de créer une structure qui gère l'épargne salariale que de transférer des dettes à une filiale ou d'isoler des actifs à titre de sûreté. Le fiduciaire ne peut être qu’une banque, une compagnie d'assurance, une entreprise d'investissement.
Les services rendus sont tels que le droit française, sans pour autant l’institutionnaliser, en a cependant déjà usé sous de multiples formes, telles que :

• les fonds communs de placement (fiducie-gestion)

• les fondations (fiducie-libéralité)

• les cessions de créance « Dailly » (fiducie-sûreté)

Dans ce cadre de la fiducie-sûreté, une entreprise pourra, par exemple, transférer désormais une partie de ses créances dans une fiducie au bénéfice d'un ou plusieurs de ses créanciers. Ce transfert de propriété offrirait alors aux créanciers une propriété temporaire sur les créances données en garantie en leur assurant une plus grande garantie de paiement.

Autre utilisation autorisée par la proposition de la loi " la fiducie-gestion " :
Une personne physique " vulnérable " et qui ne souhaite pas avoir recours à un mécanisme de tutelle ou de curatelle pourra aussi organiser une fiducie pour gérer ses biens. Pour protéger les bénéficiaires, les droits mis en fiducie sont détenus de façon séparée dans un patrimoine d'affectation.
De son côté, une personne morale pourra y recourir pour assurer la gestion d'une partie de son patrimoine (émissions obligataires, opérations de titrisation...).

En 2004, lors de sa restructuration, Alstom avait eu recours à la création d'un trust anglo-saxon. Plus récemment, pour mettre en place l'Euromillions, La Française des Jeux s'est alliée avec d'autres entreprises de jeux européennes, là aussi dans un trust britannique.

Les partisans de la loi argumentent ainsi que la fiducie servira à protéger la France des délocalisations et renforcera l'attractivité du territoire.
Ses opposants, au contraire, dénoncent un instrument qui favorisera la dissimulation fiscale et dont l'opacité peut faire craindre des opérations de blanchissements d'argent.

A cet égard, on note néanmoins que le nouveau texte prévoit « d’étendre l’application aux fiduciaires des dispositions relatives au blanchiment de capitaux intégrées récemment dans le code monétaire et financier. » (*)
En outre, les dispositions du code pénal sanctionnant le blanchiment seront de plein droit applicables.

(*) Source : rapport Marini du 8 février 2005

Petite loi votée le 7 février 2007 par l'Assemblée Nationale

 

FONDS DE REPRISE D'ENTREPRISE PAR LES SALARIES

La loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 permet aux PEE de prévoir l'affectation des sommes à un fonds dédié au rachat des titres de l'entreprise par les salariés.

Un nouvel article L.443-3-1 du code du travail autorise chaque salarié qui le souhaite, à utiliser les sommes inscrites sur le plan d'épargne d'entreprise pour abonder un fonds de reprise dédié au rachat des titres de cette entreprise ou d'actions émises par des sociétés exclusivement créées pour le rachat de tout ou partie de son capital, ainsi que de titres d'une entreprise du même groupe.
Cette possibilité est ouverte seulement si le PEE a été établi en vertu d'un accord d'entreprise.
Les sommes ou valeurs affectées à ce fonds de reprise doivent être détenues jusqu'au terme de l'opération de rachat, sans que la durée de détention puisse être inférieure à 5 ans.

A noter :  des cas exceptionnels de déblocage anticipé seront déterminés par décret.

Par dérogation à l'article L.443-4 du code du travail , qui impose la règle dite du "tiers liquide" (obligation pour un FCPE investi en titres de l'entreprise de comporter au moins un tiers de titres liquides),  l'actif de ce fonds peut être investi à 95 % en titres de l'entreprise.
Par dérogation à l'article L.214-40 du code monétaire et financier,  les membres du conseil de surveillance sont élus par l'ensemble des salariés porteurs de parts.

La mise en place du fonds est subordonnée à deux conditions :

• au moins quinze salariés, ou au moins 30 % des effectifs dans les entreprises n'ayant pas plus de 50 salariés, doivent être impliqués dans l'opération de rachat,
• l'accord passé avec le personnel doit préciser l'identité des salariés impliqués dans l'opération de rachat, le contrôle final de l'entreprise et le terme de l'opération.

C. trav., art. L443-3-1 nouveau créé par L. n° 2006-1770, 30 déc. 2006, art. 37

CREATION OU REPRISE D'ENTREPRISE : UTILISATION DU PLAN D'EPARGNE EN ACTIONS

Depuis 2003, on peut financer la création de son entreprise avec son PEA, sans perdre les avantages fiscaux.

Objectif : faciliter le financement des entreprises en création en aménageant le régime fiscal du plan d’épargne en actions

Principe : les retraits ou les rachats anticipés, c’est-à-dire avant cinq ans, ne sont pas assujettis à l'impôt s'ils servent soit à la création, soit à la reprise d'une entreprise. Les plus-values ne sont soumises qu’aux contributions sociales (11%).

En contrepartie, le PEA ne peut plus faire l’objet de nouvelles souscriptions.

Le dispositif dérogatoire s’applique à tous ceux qui gèrent ou dirigent une entreprise, qu’elle soit en création ou reprise, et qu’elle que soit sa forme, y compris libérale.
Par ailleurs, il s’applique quand la société financée est animée par le conjoint, ou par le partenaire lié par un Pacs, ou par un ascendant ou descendant.
En revanche, le financement par augmentation de capital au cours de la vie sociale n’a pas été retenu par le législateur.

Formalités : Justifier auprès du gestionnaire du PEA la création ou la reprise de l’entreprise. Dans le premier cas, n’importe quel document comportant l’immatriculation fera l’affaire.

Délai pour effectuer ces formalités : trois mois. S’il n’est pas respecter, la plus-value sera fiscalement traitée comme un revenu et soumise à la contribution sociale.

Important : si le plan n'est pas utilisé entièrement pour la création ou la reprise d’une entreprise et si un retrait ou un rachat est effectué à l’intérieur de la cinquième année, cette opération entraîne l'imposition sur le revenu et les prélèvements sociaux.

Astuce : cette mesure fiscale peut être optimisée si l’entreprise financée est une SARL : rien n'interdit en effet qu’elle ait un co-gérant, et même plusieurs gérants, qui, chacun, peuvent prétendre à cette dérogation fiscale.

Textes :

• article 31 de la loi sur l'initiative économique du 1er août 2003,
• lois de finance pour 2004 et pour 2005,
• instruction fiscale du 4 août 2005

TRANSFORMATION D'UNE SA EN SAS : nouvelle jurisprudence

Aux termes de l'article L 227-3 du Code de commerce, la décision de transformation d'une société en société par actions simplifiée (SAS) est prise à l'unanimité des associés.
La Cour de cassation vient de juger qu'en cas de fusion-absorption d'une société par une SAS, la décision de fusion doit de même être prise à l'unanimité des associés de la société absorbée.
Elle a en conséquence censuré la décision d'une cour d'appel (CA Versailles 27-1-2005 n° 03-4697) qui avait refusé d'annuler l'opération de fusion-absorption d'une société anonyme par une SAS adoptée à la majorité des deux tiers des actionnaires de la SA en retenant qu'une absorption n'emportait pas transformation de la société absorbée qui se trouvait, au contraire, dissoute dès la décision de fusion et que la simple constatation qu'une telle opération revient à faire passer les actionnaires de la SA à une SAS n'était pas de nature à rendre exigible un vote unanime, sauf à ajouter au pacte social de l'absorbée une condition supplémentaire non prévue par l'article L 227-3.
La Cour de cassation tranche ici pour la première fois une question qui faisait l'objet d'une controverse doctrinale que la décision précitée de la cour d'appel de Versailles avait continué d'alimenter. Ne fallait-il pas considérer que s'il avait entendu subordonner l'absorption par une SAS d'une société d'une autre forme à une décision unanime des associés de l'absorbée, le législateur l'aurait prévu expressément ? Certains auteurs défendaient cette thèse qu'avait fait sienne la cour d'appel.
D’autres estimaient que l'obligation légale d'un accord unanime en cas de transformation d'une société en SAS témoigne de la nécessité d'un acte de volonté personnel de chaque associé entrant dans une SAS, de sorte que l'accord unanime est également requis lorsque l'entrée de l'associé dans la SAS résulte d'une opération de fusion-absorption.

La présente décision est destinée à une large publication. Elle écarte le risque, soulevé par certains, de voir la règle de l'unanimité, requise pour la transformation en SAS, contournée par la voie de l'absorption.
Par ailleurs, la décision de fusion prise au mépris des règles de majorité encourt la nullité. Néanmoins, on rappelle que l'action en nullité se prescrit par six mois à compter de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l'opération (C. com. art. L 235-9, al. 2) et que la décision de justice prononçant la nullité n'a pas d'effet rétroactif, de telle sorte qu'elle est sans effet sur les obligations nées entre la date d'effet de la fusion et la date de publication de la décision de justice (art. L 235-11, al. 3).

 

Cass. com. 19/12/06, n° 05-17802, CASSADO C/ SAS COFRADIM

 

DE LA BONNE REDACTION DES STATUTS

Une clause des statuts d'une société civile intitulée « Décisions collectives » indiquait que les associés se réunissent en assemblée générale et ajoutait : « toutes les décisions autres, en particulier celles ayant pour effet de modifier les statuts, sont prises à la majorité des associés représentant les deux tiers du capital social, au cours d'assemblées générales qualifiées d'extraordinaires ».
La cour d'appel d'Orléans a jugé que cette clause, qui ne prévoyait pas que certaines décisions collectives pourraient être prises à une majorité simple n'était pas claire et précise ; elle en a déduit que les décisions collectives devaient être adoptées à l'unanimité (application de l'article 1852 du Code civil), sous la seule réserve des décisions modificatives des statuts auxquelles s'appliquait la majorité prévue par la clause litigieuse et de celles relatives à la nomination et à la révocation du ou des gérants qui obéissent aux règles supplétives des articles 1846, al. 3 et 1851, al. 1 du Code civil.

Par suite, elle a annulé quatre résolutions de l'assemblée générale des associés n'emportant pas modification des statuts de la société, qui avaient été adoptées à la majorité simple.

Une grande liberté est laissée aux rédacteurs des statuts de société civile pour organiser la société en fonction des objectifs recherchés. La décision rapportée illustre tout le soin qui doit être porté à cette tâche. Certes, dans un certains nombre de cas, la loi prévoit des règles supplétives, qui s'appliquent en cas de silence des statuts ou lorsque, comme en l'espèce, la clause est d'une imprécision telle qu'elle rend divinatoire toute recherche de la volonté des associés. Mais ces règles peuvent parfois être très contraignantes. Tel est le cas de l'article 1852 du Code civil, qui prévoit que les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises, en l'absence de dispositions statutaires, à l'unanimité des associés.
La solution est à notre avis transposable aux sociétés en nom collectif et aux sociétés en commandite simple, compte tenu de la similitude de l'article L 221-6, al. 1 du Code de commerce avec l'article 1852 du Code civil. 

CA Orléans 16 novembre 2006 n° 06-62, ch. com. éco. et fin. Avignon c/ Sté Les Tilleuls.

CREATION D'ENTREPRISES : NOUVELLES SIMPLIFICATIONS ANNONCEES

Renaud Dutreil, ministre des PME, lors de la conférence de presse de lancement du Salon des Entrepreneurs 2007 le 30 janvier dernier, a rappelé que les zones urbaines sensibles (ZUS) font actuellement l'objet d'un plan de promotion de la création d'entreprise. Depuis le 1er janvier 2007, les créations d'entreprises en ZUS donnent automatiquement accès à l'exonération de cotisations sociales pour le créateur (ACCRE) et à un prêt à la création d'entreprise (PCE) spécifique, sans caution ni garantie, financé par l'État.
Renaud Dutreil a également annoncé de nouvelles étapes dans la simplification de la création d'entreprise.
Dans la suite des réformes engagées depuis 2003, la création d'entreprise par Internet franchira dans les mois à venir une nouvelle étape : au-delà de la déclaration proprement dite, ce sont les pièces justificatives, la signature, et le paiement qui pourront bientôt être totalement dématérialisés.
La demande d'ACCRE, qui a été considérablement simplifiée dans la loi de financement de la sécurité sociale, pourra prochainement se faire directement au guichet unique du centre de formalités des entreprises (CFE) au moment de la création de l'entreprise, supprimant ainsi toute une procédure jusque là spécifique.
Pour tous les créateurs qui ne sont pas éligibles à l'ACCRE, le report des cotisations sociales de la première année (mesure instituée par la loi de 2003) pourra également être demandé au CFE, grâce à une simple case à cocher sur le formulaire (papier ou électronique) de création d'entreprise.
Enfin, le ministre a rappelé que le portail unique permettant aux PME d'accéder à toute l'information publique qui les concerne sera lancé à la fin du premier trimestre 2007. Ce site rassemblera les informations dispersées entre les sites des chambres de commerce, de métiers, du groupe OSEO, des organismes de protection sociale, des ministères, etc.

Source :  Communiqué du ministère des PME, 30 janvier 2007