Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

PARTICIPATION AUX BENEFICES DE L'ENTREPRISE : l'extension de la loi est votée

L'Assemblée Nationale a adopté  le 11 octobre 2006 une loi qui doit permettre à tous les salariés de bénéficier du système de la participation aux bénéfices de leur entreprise.
Dispositif jusqu'à présent obligatoire pour les entreprises de plus de 50 salariés, il restait facultatif pour les autres.
Désormais, même les salariés des PME devraient pouvoir y accéder. La nouvelle loi donne en effet trois ans aux branches pour conclure des accords de participation, mais elle laisse toutefois la possibilité aux petites structures de les appliquer ou pas.
Via des avantages fiscaux, elle encourage aussi les autres, celles qui sont astreintes à l'obligation légale, à aller plus loin et à attribuer à leurs salariés des actions gratuites, ou des suppléments de participation ou d'intéressement.
Enfin, lorsqu'ils possèderont plus de 3% du capital, les salariés actionnaires auront droit à un ou deux représentants au conseil d'administration.

Cette nouvelle loi ne s'arrête pas là.

Ainsi, le texte encadre notamment l'exercice des stocks-options : Désormais, le conseil d'administration devra geler tout ou partie des options détenues par les mandataires sociaux, qui devront attendre la fin de leur mandat pour les lever. Cet amendement a été voté à l'initiative de Monsieur Edouard Balladur.
La loi votée le 11 octobre crée aussi le chèque transport pour aider les salariés à supporter le coût de l'essence.
Elle supprime la contribution Delalande payée par les entreprises qui licencient des seniors.
Elle met en place un "congé mobilité" pour les salariés des grandes entreprises menacés de licenciement, qui leur permettra d'accepter des formations ou des missions dans d'autres entreprises.
Elle autorise l'introduction des clubs de football en Bourse.
Enfin, elle rend possible le prêt de personnel entre les sociétés regroupées eu sein d'un même pôle de compétitivité.

C'est ce que, communément, on appelle une loi "fourre-tout"...

http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/participation_actionnariat_salarie.asp

GARANTIE DE PASSIF : clause d'arbitrage

Lors de la cession des titres d'une S.A., le cédant avait souscrit au bénéfice de la société une garantie de passif comportant une clause d'arbitrage.
Le TGI puis la cour d'appel s'étaient déclarés compétents pour connaître de l'action en paiement de la garantie formée par la SA contre le cédant.
Motif : la clause d'arbitrage était inopposable à la société puisqu'elle figurait dans la convention signée entre le cédant et l'acquéreur, non partie à l'instance.

Dans son arrêt du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 03-11983), la chambre civile de la Cour de cassation est d'un avis contraire : "la clause d'arbitrage contenue dans le contrat liant le stipulant au promettant peut être invoquée par et contre le tiers bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, et donc contre la société bénéficiaire de la garantie de passif".

(Le stipulant est l'acquéreur et le promettant est le cédant)

La chambre civile se démarque ainsi de la chambre commerciale (Cass. Com 04 juin 1985, pourvoi n° 84-10344)  selon laquelle  "il résulte de l'article 1165 du code civil que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas de la stipulation pour autrui. En conséquence, viole le texte susvisé la Cour d'appel qui, dans un litige opposant le promettant au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui se déclare incompétente en raison de l'existence d'une clause compromissoire, alors que cette clause était incluse dans un contrat liant uniquement le stipulant au promettant."

SOCIETE EN FORMATION : libération des apports en numéraire et refus de dépôt par une banque

Lorsqu'une société en formation s'adresse à un établissement bancaire afin d'y déposer son capital avant son enregistrement au greffe, il arrive régulièrement qu'elle se voit refuser son dépôt sans explication.

Une réponse ministérielle récente rappelle que les dispositions des articles 223-7 pour les S.A.R.L. et 225-5 pour les S.A. du Code de commerce, précisées par l'article 22 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, prévoient que les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les huit jours de leur réception, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçues, auprès de la Caisse des dépôts et consignations, chez un notaire ou dans une banque.

Cette dernière peut refuser de recevoir ce dépôt, cette opération n'entrant pas dans le cadre du droit au compte prévu par l'article L. 312-1 du Code monétaire et financier.

En tout état de cause, le dépôt du capital, avant l'enregistrement, d'une société peut toujours être effectué auprès de la Caisse des dépôts et consignations, cette opération étant gratuite et les fonds déposés y bénéficiant d'une rémunération.

(Rép. Min. GILLES, JOAN 20/06/06, p. 6639)

SAS : actions de préférence

La SAS peut émettre des actions de préférence.
Cette émission est soumise à des conditions on ne peut plus libérales : "Il peut être créé des actions de préférence(...) assorties de droits particuliers de toute nature." (art. L.228-11 du C.com).

Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004,  la question du respect de la procédure des avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence a fait l'objet de débats et donné lieu à des pratiques très variées. L'opinion de la doctrine était que cette procédure était inutile et coûteuse, d'autant que son applicabilité à la SAS était discutée.
L'ordonnance du 24 juin 2004 a entendu apporter une solution : L'émission d'actions de préférence est soumise à la procédure prévue  aux articles L.225-8, 225-14 et 225-147 du C.com, laquelle prévoit la désignation d'une ou plusieurs commissaires aux avantages particuliers par décision de justice dans les conditions prévues aux articles 64 et suivants du décret du 23/03/1967 relatif aux sociétés commerciales.
En conséquence, le ou les commissaires aux avantages particuliers sont désignés par le président du tribunal de commerce statuant sur requête.

Par prudence, les praticiens recommandaient d'appliquer ces dispositions à la SAS.

Le ministère de la justice a confirmé le caractère impératif de ces dispositions.
En conséquence, les statuts de la SAS ne peuvent pas prévoir un autre mode de désignation du ou des commissaires aux avantages particuliers dans les statuts, pour ce type d'opération.
(RM n° 75988 sur le site de l'Assemblée Nationale (rubrique "questions")

Observation : sur la question du mode de désignation, la réponse ministérielle est logique et sans surprise. Néanmoins, les prémisses seront probablement toujours l'objet de débats.

CONSEIL DE SURVEILLANCE (CS) : POUVOIRS

Par un arrêt du 30 août 2005 (04-1208, 3ème chambre, Delplanque c/ Sté Foncière et Financière Murat 37), la Cour d'appel de Paris s'est prononcée de manière inédite sur l'étendue du droit de communication du conseil de surveillance :
La mission de contrôle de la gestion sociale par le CS est limitée à la SA au sein de laquelle les membres du conseil exercent leurs fonctions et ne s'étend pas de plein droit aux sociétés dans lesquelles celle-ci détient une participation.
La communication de pièces se rapportant à d'autres sociétés est limitée à celles nécessaires à l'efficacité du contrôle de la SA.
Par suite, a été rejetée la demande des membres du CS visant à ce que leur soient communiquées notamment
- la liste d'honoraires versés
- la liste de toutes les cessions ou acquisitions d'actif par chacune des sociétés du groupe.
Cette demande a été considérée comme très générale. De plus, les membres du CS n'indiquaient pas en quoi la communication de ces documents et leur exploitation pouvait leur permettre de mener à bien leur mission.
Cette décision est fondée sur la lettre de l'article L.225-68, al. 1 du Code de commerce qui ne vise que la gestion "de la société".

SOUSCRIPTION AU CAPITAL DE PME : parution du décret pris en application de l'article 885 I ter du CGI

L'article 885 I ter du Code Général des Impôts introduit par la loi du 1er août 2003 prévoit que :

" I. - Sont exonérés les titres reçus par le redevable en contrepartie de sa souscription au capital, en numéraire ou en nature par apport de biens nécessaires à l'exercice de l'activité, à l'exception des actifs immobiliers et des valeurs mobilières, d'une société répondant à la définition des petites et moyennes entreprises figurant à l'annexe I au règlement (CE) nº 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l'Etat en faveur des petites et moyennes entreprises si les conditions suivantes sont réunies au 1er janvier de l'année d'imposition :
    a. La société exerce exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l'exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l'article 885 O quater, et notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d'immeubles ;
    b. La société a son siège de direction effective dans un État membre de la Communauté européenne.
    II. - Un décret fixe les obligations déclaratives incombant aux redevables et aux sociétés.
   NOTA : Ces dispositions s'appliquent aux souscriptions réalisées à compter du 5 août 2003. "

Par décret du 5 juillet 2006, le gouvernement vient de préciser les obligations déclaratives citées dans la loi.

Un article 299bis (nouveau) (CGI, annexe III) détaille les modalités de la déclaration à effectuer par le contribuable afin de bénéficier du régime de faveur :

- une attestation à fournir la première année émanant de la PME (*) précisant d'une part son siège de direction effective, la nature de ses activités au 1er janvier de l'année d'imposition, le nombre de titres détenus à la même date par le bénéficiaire de l'exonération et reçus en contrepartie de la souscription, d'autre part la date à laquelle les titres ont été souscrits et le nombre de titres reçus à cette occasion, de troisième part, en cas de souscription en nature, la désignation et la valeur retenue des biens éligibles, ainsi que leur affectation.
- une autre les années suivantes (quasiment semblable),
- modalités de transmission des attestations : elles seront adressées soit à l'Administration au moment du dépôt de la déclaration ISF soit, si le bénéficiaire n'est pas tenu de déposer une déclaration ISF, avant le 15 juin de l'année au titre de laquelle le bénéfice du régime de faveur est demandé ce, auprès du service des impôts du domicile du bénéficiaire.

(*) La PME doit répondre à la définition de PME mentionnée à l'article 885 I du CGI et fournir les éléments pour ce faire. Si ces derniers ne peuvent être fournis la première année, ils doivent être mentionnés sur l'attestation fournie l'année suivante.

VIE DE LA SOCIETE : la nullité des délibérations irrégulières n'est plus automatique

L'article 1844 du Code Civil prévoit en son alinea 1er que :
"Tout associé a le droit de participer aux décisions collectives."

La loi du 1er août 2003 dite de sécurité financière disposait que les délibérations prises en violation des dispositions régissant le droit de vote attaché aux actions étaient nulles de plein droit (article L.235-2-1 du Code de Commerce).

La loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 (JO 1er avril) relative aux offres publiques d'acquisition est venue modifier les dispositions de l'article 235-2-1 précité.
Désormais, : "Les délibérations prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions peuvent être annulées."

La nullité automatique devient donc facultative.
   

Pacte de préférence

Par un arrêt du 26 mai 2006 qui sera publié au Bulletin (pourvois n° 03-376 et 03-19495),

la Chambre Mixte

de la Cour de Cassation a rendu une décision fort intéressante :

"(...), si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir"

En l'espèce, il n'était pas démontré que le tiers acquéreur ait eu connaissance du pacte de préférence. Le pourvoi est donc rejeté.

Ainsi, au-delà des sanctions habituelles du pacte de préférence (nullité de la vente, versement de dommages et intérêts), la Cour ouvre néanmoins une troisième voie : la substitution du bénéficiaire évincé dans les droits du tiers acquéreur qui connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir.

Cette décision est une avancée. Une grande partie de la doctrine la souhaitait.

Société européenne

La loi pour la confiance et la modernisation de l'économie du 26 juillet 2005 a introduit en droit français le statut de la société européenne.
Le décret du 14 avril 2006 précise que lorsqu'une société européenne est créée en France, ses documents doivent mentionner sa dénomination sociale, précédée ou suivie du sigle « SE » et du montant de son capital social.
Les formalités nécessaires pour la constitution d’une telle société, qu'elle soit réalisée par fusion, transformation d’une société anonyme ou pour la constitution d’un holding sont présentées par le texte ainsi que les procédures applicables en cas de transfert du siège social de celle-ci.