Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

TVA : assouplissement des règles en matière de régularisation et d'option (nouveau rescrit)

Dans un rescrit publié le 12 septembre 2006, l'administration fiscale vient de confirmer l'application de la dispense de taxation et de régularisation de TVA prévue en cas de transfert d'une universalité de biens (article 257 bis du CGI), aux cessions d'immeubles entre bailleurs redevables de la TVA sous condition de transfert des baux attachés aux immeubles en question dès lors que ces cessions s'inscrivent dans une logique de transmission d'entreprise ou de restructuration.
Ceci devrait donc permettre de réduire les cas de portage des crédits de TVA résultant des transfert de TVA opérés au titre de l'article 210 de l'Annexe II au CGI (régularisations par 1/20èmes).
Par ailleurs, dans le même rescrit il est précisé que le bénéficiaire de l'opération d'une fusion ou d'une transmission universelle de patrimoine (TUP) bénéficie du transfert de l'option formulée par la personne absorbée ou dissoute pour le paiement de la TVA sur les loyers ( article 260-2° du CGI) en tant que personne subrogée venant aux droits et obligations de cette dernière.

ENGAGEMENT DE CONSERVATION DE TITRES PAR UN MINEUR

Le sénateur Marini (UMP) a interrogé le ministre délégué au Budget et à la réforme de l'État sur la question suivante :

Pour bénéficier de l'exonération prévue par l'article 787 B du Code général des impôts (CGI), un certain nombre de conditions doivent être respectées et notamment la signature de deux engagements distincts :

- avant toute opération de transmission, un engagement collectif de conservation d'une durée minimale de deux ans souscrit par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, et par un ou plusieurs autres associés ;
- après transmission, un engagement individuel de conservation d'une durée de six ans souscrit par chacun des héritiers, donataires ou légataires.

Le législateur n'a donné aucune précision quant à la capacité pour un enfant mineur de souscrire de tels engagements.

Aussi, peut-on considérer que le ou les parents du mineur puissent contracter de tels engagements dans le cadre de leur pouvoir d'administration légale prévu à l'article 389 du Code civil ?

La question posée appelle une réponse affirmative.

En effet, lorsque les titres susceptibles de bénéficier du régime de faveur prévu à l'article 787 B du CGI sont détenus par un mineur dont les biens font l'objet d'une administration légale pure et simple au sens de l'article 389-1 du Code civil, chacun des deux parents peut souscrire seul un engagement, qu'il soit collectif ou individuel, au nom de son enfant mineur.
À cet égard, il est précisé que la souscription d'un engagement de conservation s'analyse sur un plan civil en un acte d'administration.
Pour le même motif, en cas d'administration légale sous contrôle judiciaire des biens d'un enfant mineur (C. civ., art. 389-2), le parent administrant le patrimoine du mineur a la capacité de signer, pour le compte du mineur, un engagement de conservation sans autorisation du juge des tutelles.

Source : Rép. min. n° 22716, JO Sénat 19 oct. 2006, p. 2655

PLAN D'EPARGNE EN ACTIONS : nouvelle instruction fiscale

Le régime fiscal du PEA a été aménagé par :

- la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003,
- la loi de finances pour 2004 (articles 93 et 94),
- la loi de finances pour 2005 (article 40).

L'instruction 5I-8-06 du 4 août 2006 commente ces diverses dispositions législatives sur les domaines suivants qui font l'objet de dispositions avantageuses, sous certaines conditions :

• Retraits et achats anticipés d'un PEA affectés à la création ou à la reprise d'une entreprise : franchise d'impôt et pas de clôture du plan.
• Titres de sociétés situées dans un Etat non membre de la CEE, mais partie à l'Accord sur l'Espace Economique Européen et ayant conclu une convention fiscale avec la France (clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscale), et titres d'OPCVM coordonnés européens : éligibles au plan.
• Possibilité pour le contribuable d'imputer les pertes réalisées lors de la clôture d'un PEA de plus de 5 ans sur des plus-values de même nature réalisées au cours de la même année ou des 10 années suivantes.
• Précisions diverses sur les "earn out", garanties de passif et bons autonomes, notamment attribués gratuitement.

CREATION D'ENTREPRISE : suppression de la possibilité de déduire les pertes en capital

Depuis 1994, les créateurs d'entreprises peuvent déduire, sous conditions, tout ou partie des pertes subies sur le capital initial ou à l'occasion d'une augmentation de capital dans le cadre d'un plan de continuation de l'entreprise (CGI, art. 163 octodecies A).
Très peu utilisé, ce dispositif pourrait être abrogé par la loi de finances pour 2007 (art. 40). Cependant, les pertes en question seraient imputables sur les plus-values et profits de même nature.

 

PROCEDURE DISCIPLINAIRE : incidence de l'arrêt maladie (revirement de jurisprudence)

Dans un arrêt du 7 juin 2006 (pourvoi n° 04-43819), la Cour de cassation vient de décider au visa des articles L. 122-14-1 et L. 122-41 du code du travail :

"alors qu'il résultait de ses constatations que l'entretien préalable initialement fixé au 4 décembre, avait été reporté au 28 décembre, en raison de l'impossibilité pour le salarié en arrêt maladie de s'y présenter, et que le licenciement était intervenu dans le mois suivant la tenue de l'entretien, la cour d'appel a violé les textes susvisés."

Il s'agit d'un revirement de jurisprudence : jusqu'à présent, la Cour prenait en compte la date d'entretien préalable initial pour calculer le délai d'un mois de l'article L.122-41 et la succession des convocations n'avait aucun impact sur le décompte du délai pour notifier au salarié sa sanction.

Les employeurs prendront donc la précaution de convoquer le salarié en arrêt maladie à un second entretien. Ils devront le faire dans le délai d'un mois maximum.

PARTICIPATION AUX BENEFICES DE L'ENTREPRISE : l'extension de la loi est votée

L'Assemblée Nationale a adopté  le 11 octobre 2006 une loi qui doit permettre à tous les salariés de bénéficier du système de la participation aux bénéfices de leur entreprise.
Dispositif jusqu'à présent obligatoire pour les entreprises de plus de 50 salariés, il restait facultatif pour les autres.
Désormais, même les salariés des PME devraient pouvoir y accéder. La nouvelle loi donne en effet trois ans aux branches pour conclure des accords de participation, mais elle laisse toutefois la possibilité aux petites structures de les appliquer ou pas.
Via des avantages fiscaux, elle encourage aussi les autres, celles qui sont astreintes à l'obligation légale, à aller plus loin et à attribuer à leurs salariés des actions gratuites, ou des suppléments de participation ou d'intéressement.
Enfin, lorsqu'ils possèderont plus de 3% du capital, les salariés actionnaires auront droit à un ou deux représentants au conseil d'administration.

Cette nouvelle loi ne s'arrête pas là.

Ainsi, le texte encadre notamment l'exercice des stocks-options : Désormais, le conseil d'administration devra geler tout ou partie des options détenues par les mandataires sociaux, qui devront attendre la fin de leur mandat pour les lever. Cet amendement a été voté à l'initiative de Monsieur Edouard Balladur.
La loi votée le 11 octobre crée aussi le chèque transport pour aider les salariés à supporter le coût de l'essence.
Elle supprime la contribution Delalande payée par les entreprises qui licencient des seniors.
Elle met en place un "congé mobilité" pour les salariés des grandes entreprises menacés de licenciement, qui leur permettra d'accepter des formations ou des missions dans d'autres entreprises.
Elle autorise l'introduction des clubs de football en Bourse.
Enfin, elle rend possible le prêt de personnel entre les sociétés regroupées eu sein d'un même pôle de compétitivité.

C'est ce que, communément, on appelle une loi "fourre-tout"...

http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/participation_actionnariat_salarie.asp

GARANTIE DE PASSIF : clause d'arbitrage

Lors de la cession des titres d'une S.A., le cédant avait souscrit au bénéfice de la société une garantie de passif comportant une clause d'arbitrage.
Le TGI puis la cour d'appel s'étaient déclarés compétents pour connaître de l'action en paiement de la garantie formée par la SA contre le cédant.
Motif : la clause d'arbitrage était inopposable à la société puisqu'elle figurait dans la convention signée entre le cédant et l'acquéreur, non partie à l'instance.

Dans son arrêt du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 03-11983), la chambre civile de la Cour de cassation est d'un avis contraire : "la clause d'arbitrage contenue dans le contrat liant le stipulant au promettant peut être invoquée par et contre le tiers bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, et donc contre la société bénéficiaire de la garantie de passif".

(Le stipulant est l'acquéreur et le promettant est le cédant)

La chambre civile se démarque ainsi de la chambre commerciale (Cass. Com 04 juin 1985, pourvoi n° 84-10344)  selon laquelle  "il résulte de l'article 1165 du code civil que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas de la stipulation pour autrui. En conséquence, viole le texte susvisé la Cour d'appel qui, dans un litige opposant le promettant au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui se déclare incompétente en raison de l'existence d'une clause compromissoire, alors que cette clause était incluse dans un contrat liant uniquement le stipulant au promettant."

SOCIETE EN FORMATION : libération des apports en numéraire et refus de dépôt par une banque

Lorsqu'une société en formation s'adresse à un établissement bancaire afin d'y déposer son capital avant son enregistrement au greffe, il arrive régulièrement qu'elle se voit refuser son dépôt sans explication.

Une réponse ministérielle récente rappelle que les dispositions des articles 223-7 pour les S.A.R.L. et 225-5 pour les S.A. du Code de commerce, précisées par l'article 22 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, prévoient que les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les huit jours de leur réception, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçues, auprès de la Caisse des dépôts et consignations, chez un notaire ou dans une banque.

Cette dernière peut refuser de recevoir ce dépôt, cette opération n'entrant pas dans le cadre du droit au compte prévu par l'article L. 312-1 du Code monétaire et financier.

En tout état de cause, le dépôt du capital, avant l'enregistrement, d'une société peut toujours être effectué auprès de la Caisse des dépôts et consignations, cette opération étant gratuite et les fonds déposés y bénéficiant d'une rémunération.

(Rép. Min. GILLES, JOAN 20/06/06, p. 6639)

SAS : actions de préférence

La SAS peut émettre des actions de préférence.
Cette émission est soumise à des conditions on ne peut plus libérales : "Il peut être créé des actions de préférence(...) assorties de droits particuliers de toute nature." (art. L.228-11 du C.com).

Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004,  la question du respect de la procédure des avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence a fait l'objet de débats et donné lieu à des pratiques très variées. L'opinion de la doctrine était que cette procédure était inutile et coûteuse, d'autant que son applicabilité à la SAS était discutée.
L'ordonnance du 24 juin 2004 a entendu apporter une solution : L'émission d'actions de préférence est soumise à la procédure prévue  aux articles L.225-8, 225-14 et 225-147 du C.com, laquelle prévoit la désignation d'une ou plusieurs commissaires aux avantages particuliers par décision de justice dans les conditions prévues aux articles 64 et suivants du décret du 23/03/1967 relatif aux sociétés commerciales.
En conséquence, le ou les commissaires aux avantages particuliers sont désignés par le président du tribunal de commerce statuant sur requête.

Par prudence, les praticiens recommandaient d'appliquer ces dispositions à la SAS.

Le ministère de la justice a confirmé le caractère impératif de ces dispositions.
En conséquence, les statuts de la SAS ne peuvent pas prévoir un autre mode de désignation du ou des commissaires aux avantages particuliers dans les statuts, pour ce type d'opération.
(RM n° 75988 sur le site de l'Assemblée Nationale (rubrique "questions")

Observation : sur la question du mode de désignation, la réponse ministérielle est logique et sans surprise. Néanmoins, les prémisses seront probablement toujours l'objet de débats.

CONSEIL DE SURVEILLANCE (CS) : POUVOIRS

Par un arrêt du 30 août 2005 (04-1208, 3ème chambre, Delplanque c/ Sté Foncière et Financière Murat 37), la Cour d'appel de Paris s'est prononcée de manière inédite sur l'étendue du droit de communication du conseil de surveillance :
La mission de contrôle de la gestion sociale par le CS est limitée à la SA au sein de laquelle les membres du conseil exercent leurs fonctions et ne s'étend pas de plein droit aux sociétés dans lesquelles celle-ci détient une participation.
La communication de pièces se rapportant à d'autres sociétés est limitée à celles nécessaires à l'efficacité du contrôle de la SA.
Par suite, a été rejetée la demande des membres du CS visant à ce que leur soient communiquées notamment
- la liste d'honoraires versés
- la liste de toutes les cessions ou acquisitions d'actif par chacune des sociétés du groupe.
Cette demande a été considérée comme très générale. De plus, les membres du CS n'indiquaient pas en quoi la communication de ces documents et leur exploitation pouvait leur permettre de mener à bien leur mission.
Cette décision est fondée sur la lettre de l'article L.225-68, al. 1 du Code de commerce qui ne vise que la gestion "de la société".