Le Blog du Cabinet CHEMOULI DAUZIER

CREATION D'ENTREPRISE : suppression de la possibilité de déduire les pertes en capital

Depuis 1994, les créateurs d'entreprises peuvent déduire, sous conditions, tout ou partie des pertes subies sur le capital initial ou à l'occasion d'une augmentation de capital dans le cadre d'un plan de continuation de l'entreprise (CGI, art. 163 octodecies A).
Très peu utilisé, ce dispositif pourrait être abrogé par la loi de finances pour 2007 (art. 40). Cependant, les pertes en question seraient imputables sur les plus-values et profits de même nature.

 

PROCEDURE DISCIPLINAIRE : incidence de l'arrêt maladie (revirement de jurisprudence)

Dans un arrêt du 7 juin 2006 (pourvoi n° 04-43819), la Cour de cassation vient de décider au visa des articles L. 122-14-1 et L. 122-41 du code du travail :

"alors qu'il résultait de ses constatations que l'entretien préalable initialement fixé au 4 décembre, avait été reporté au 28 décembre, en raison de l'impossibilité pour le salarié en arrêt maladie de s'y présenter, et que le licenciement était intervenu dans le mois suivant la tenue de l'entretien, la cour d'appel a violé les textes susvisés."

Il s'agit d'un revirement de jurisprudence : jusqu'à présent, la Cour prenait en compte la date d'entretien préalable initial pour calculer le délai d'un mois de l'article L.122-41 et la succession des convocations n'avait aucun impact sur le décompte du délai pour notifier au salarié sa sanction.

Les employeurs prendront donc la précaution de convoquer le salarié en arrêt maladie à un second entretien. Ils devront le faire dans le délai d'un mois maximum.

PARTICIPATION AUX BENEFICES DE L'ENTREPRISE : l'extension de la loi est votée

L'Assemblée Nationale a adopté  le 11 octobre 2006 une loi qui doit permettre à tous les salariés de bénéficier du système de la participation aux bénéfices de leur entreprise.
Dispositif jusqu'à présent obligatoire pour les entreprises de plus de 50 salariés, il restait facultatif pour les autres.
Désormais, même les salariés des PME devraient pouvoir y accéder. La nouvelle loi donne en effet trois ans aux branches pour conclure des accords de participation, mais elle laisse toutefois la possibilité aux petites structures de les appliquer ou pas.
Via des avantages fiscaux, elle encourage aussi les autres, celles qui sont astreintes à l'obligation légale, à aller plus loin et à attribuer à leurs salariés des actions gratuites, ou des suppléments de participation ou d'intéressement.
Enfin, lorsqu'ils possèderont plus de 3% du capital, les salariés actionnaires auront droit à un ou deux représentants au conseil d'administration.

Cette nouvelle loi ne s'arrête pas là.

Ainsi, le texte encadre notamment l'exercice des stocks-options : Désormais, le conseil d'administration devra geler tout ou partie des options détenues par les mandataires sociaux, qui devront attendre la fin de leur mandat pour les lever. Cet amendement a été voté à l'initiative de Monsieur Edouard Balladur.
La loi votée le 11 octobre crée aussi le chèque transport pour aider les salariés à supporter le coût de l'essence.
Elle supprime la contribution Delalande payée par les entreprises qui licencient des seniors.
Elle met en place un "congé mobilité" pour les salariés des grandes entreprises menacés de licenciement, qui leur permettra d'accepter des formations ou des missions dans d'autres entreprises.
Elle autorise l'introduction des clubs de football en Bourse.
Enfin, elle rend possible le prêt de personnel entre les sociétés regroupées eu sein d'un même pôle de compétitivité.

C'est ce que, communément, on appelle une loi "fourre-tout"...

http://www.assemblee-nationale.fr/12/dossiers/participation_actionnariat_salarie.asp

GARANTIE DE PASSIF : clause d'arbitrage

Lors de la cession des titres d'une S.A., le cédant avait souscrit au bénéfice de la société une garantie de passif comportant une clause d'arbitrage.
Le TGI puis la cour d'appel s'étaient déclarés compétents pour connaître de l'action en paiement de la garantie formée par la SA contre le cédant.
Motif : la clause d'arbitrage était inopposable à la société puisqu'elle figurait dans la convention signée entre le cédant et l'acquéreur, non partie à l'instance.

Dans son arrêt du 11 juillet 2006 (pourvoi n° 03-11983), la chambre civile de la Cour de cassation est d'un avis contraire : "la clause d'arbitrage contenue dans le contrat liant le stipulant au promettant peut être invoquée par et contre le tiers bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, et donc contre la société bénéficiaire de la garantie de passif".

(Le stipulant est l'acquéreur et le promettant est le cédant)

La chambre civile se démarque ainsi de la chambre commerciale (Cass. Com 04 juin 1985, pourvoi n° 84-10344)  selon laquelle  "il résulte de l'article 1165 du code civil que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui profitent que dans le cas de la stipulation pour autrui. En conséquence, viole le texte susvisé la Cour d'appel qui, dans un litige opposant le promettant au bénéficiaire d'une stipulation pour autrui se déclare incompétente en raison de l'existence d'une clause compromissoire, alors que cette clause était incluse dans un contrat liant uniquement le stipulant au promettant."

SOCIETE EN FORMATION : libération des apports en numéraire et refus de dépôt par une banque

Lorsqu'une société en formation s'adresse à un établissement bancaire afin d'y déposer son capital avant son enregistrement au greffe, il arrive régulièrement qu'elle se voit refuser son dépôt sans explication.

Une réponse ministérielle récente rappelle que les dispositions des articles 223-7 pour les S.A.R.L. et 225-5 pour les S.A. du Code de commerce, précisées par l'article 22 du décret n° 67-236 du 23 mars 1967, prévoient que les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés dans les huit jours de leur réception, pour le compte de la société en formation et par les personnes qui les ont reçues, auprès de la Caisse des dépôts et consignations, chez un notaire ou dans une banque.

Cette dernière peut refuser de recevoir ce dépôt, cette opération n'entrant pas dans le cadre du droit au compte prévu par l'article L. 312-1 du Code monétaire et financier.

En tout état de cause, le dépôt du capital, avant l'enregistrement, d'une société peut toujours être effectué auprès de la Caisse des dépôts et consignations, cette opération étant gratuite et les fonds déposés y bénéficiant d'une rémunération.

(Rép. Min. GILLES, JOAN 20/06/06, p. 6639)

SAS : actions de préférence

La SAS peut émettre des actions de préférence.
Cette émission est soumise à des conditions on ne peut plus libérales : "Il peut être créé des actions de préférence(...) assorties de droits particuliers de toute nature." (art. L.228-11 du C.com).

Jusqu'à l'ordonnance du 24 juin 2004,  la question du respect de la procédure des avantages particuliers en cas d'émission d'actions de préférence a fait l'objet de débats et donné lieu à des pratiques très variées. L'opinion de la doctrine était que cette procédure était inutile et coûteuse, d'autant que son applicabilité à la SAS était discutée.
L'ordonnance du 24 juin 2004 a entendu apporter une solution : L'émission d'actions de préférence est soumise à la procédure prévue  aux articles L.225-8, 225-14 et 225-147 du C.com, laquelle prévoit la désignation d'une ou plusieurs commissaires aux avantages particuliers par décision de justice dans les conditions prévues aux articles 64 et suivants du décret du 23/03/1967 relatif aux sociétés commerciales.
En conséquence, le ou les commissaires aux avantages particuliers sont désignés par le président du tribunal de commerce statuant sur requête.

Par prudence, les praticiens recommandaient d'appliquer ces dispositions à la SAS.

Le ministère de la justice a confirmé le caractère impératif de ces dispositions.
En conséquence, les statuts de la SAS ne peuvent pas prévoir un autre mode de désignation du ou des commissaires aux avantages particuliers dans les statuts, pour ce type d'opération.
(RM n° 75988 sur le site de l'Assemblée Nationale (rubrique "questions")

Observation : sur la question du mode de désignation, la réponse ministérielle est logique et sans surprise. Néanmoins, les prémisses seront probablement toujours l'objet de débats.

CONSEIL DE SURVEILLANCE (CS) : POUVOIRS

Par un arrêt du 30 août 2005 (04-1208, 3ème chambre, Delplanque c/ Sté Foncière et Financière Murat 37), la Cour d'appel de Paris s'est prononcée de manière inédite sur l'étendue du droit de communication du conseil de surveillance :
La mission de contrôle de la gestion sociale par le CS est limitée à la SA au sein de laquelle les membres du conseil exercent leurs fonctions et ne s'étend pas de plein droit aux sociétés dans lesquelles celle-ci détient une participation.
La communication de pièces se rapportant à d'autres sociétés est limitée à celles nécessaires à l'efficacité du contrôle de la SA.
Par suite, a été rejetée la demande des membres du CS visant à ce que leur soient communiquées notamment
- la liste d'honoraires versés
- la liste de toutes les cessions ou acquisitions d'actif par chacune des sociétés du groupe.
Cette demande a été considérée comme très générale. De plus, les membres du CS n'indiquaient pas en quoi la communication de ces documents et leur exploitation pouvait leur permettre de mener à bien leur mission.
Cette décision est fondée sur la lettre de l'article L.225-68, al. 1 du Code de commerce qui ne vise que la gestion "de la société".

DROITS DE DONATION : déduction des droits par le donataire

Depuis le 1er janvier 2005, les dettes mises à la charge du donataire sont déductibles de l'assiette des droits de donation, notamment les crédits contractés par le donateur pour l'acquisition des biens transmis ou pour procéder à des améliorations ou des travaux, ainsi que des dettes contractées pour l'exploitation de l'activité exercée au moyen des biens donnés. Une récente instruction fiscale commente les différentes conditions d'application de cette disposition de la
loi de Finances pour 2005.

(BOI 7 G-7-06 - N° 126 du 27 JUILLET 2006)

FONDS DE COMMERCE EN LOCATION-GERANCE : plus-values de cession du fonds loué

Les plus-values professionnelles réalisées en cas de cession d'un fonds de commerce donné en location-gérance, pour les loueurs commençant leur exercice en 2005 et le clôturant en 2006 peuvent-elle bénéficier de l'exonération totale ou partielle  de l'imposition sur la plus-value ?

Les contribuables dont les recettes n'excèdent pas 250 000 € (vente de marchandises)  et 90000 € (services ou BNC) bénéficient d'une exonération partielle ou totale de leurs plus-values professionnelles.
Condition : activité exercée pendant au moins 5 ans et le bien cédé n'est  pas un terrain à bâtir (CGI, art. 151 septies ; CGI, art. 202 bis).
La loi de finances rectificative pour 2005 exclut du bénéfice de ce régime, depuis le 1er janvier 2006, les plus-values réalisées en cas de cession d'un fonds de commerce donné en location-gérance (L. fin. rect. 2005 n° 2005-1720, 30 déc. 2005, JO 31 déc., p. 20654).

L'Administration vient de faire savoir que, si le nouvel article 151 septies s'applique aux plus-values réalisées depuis le 1er janvier 2006, et à celles réalisées au titre des exercices ouverts depuis le 1er janvier 2006, il n'en demeure pas moins que pour les contrats de location-gérance, le loueur de fonds qui a ouvert un exercice en 2005 et l'a clos en 2006, peut choisir soit :
- d'appliquer l'article 151 septies dans sa rédaction antérieure à la loi de finances rectificative et bénéficier de l'exonération de la plus-value réalisée au cours de cet exercice, notamment en cas de cession du fonds,
- soit d'appliquer la nouvelle rédaction et s'exclure du champ de ladite exonération.

(Source RM Perez, n° 87973, JO AN Q 18 juill. 2006, p. 7564 - réponse ministérielle en ligne sur le site de l'Assemblée Nationale)

Consultations juridiques - rédaction d'actes

En réponse à une question ministérielle, le ministre de la justice rappelle que « la délivrance à titre habituel et rémunéré de consultations juridiques -c'est-à-dire-de prestations intellectuelles personnalisées tendant à fournir un avis sur une situation juridique soulevant des difficultés, et concourant, par les éléments qu’elle apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation, ainsi que la rédaction d’actes sous seing privé sont en principe réservées aux avocats, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires, et mandataires-liquidateurs. »
Exceptionnellement, certains professionnels et organismes peuvent en outre être autorisés, dans certaines limites règlementaires, à rédiger de tels actes et à délivrer ce type de consultations, notamment dans le cadre de leur activité principale (ex : les agents immobiliers), pour défendre les intérêts des personnes visées par leurs statuts (ex : syndicats et associations professionnels), ou sur les questions se rapportant directement à une activité professionnelle (ex : organisations professionnelles ou interprofessionnelles, fédérations et confédérations de sociétés coopératives).
A noter : n'est pas considérée comme une consultation juridique "l'information à caractère documentaire qui consiste à renseigner un interlocuteur sur l'état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné."

Source : question ministérielle n° 24085, JO Sénat du 07/09/2006, p.2 356